L’article 39 du code général des impôts n’admet comme charge déductible du résultat d’une entreprise les rémunérations (notamment celle de son dirigeant) que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l’importance du service rendu. Cette disposition s’applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais.
L’administration fiscale est plus particulièrement vigilante concernant les dirigeants, notamment lorsqu’ils sont intéressés au capital de façon significative ou lorsqu’ils sont liés d’une manière ou d’une autre (financièrement, familialement…) aux personnes détenant le contrôle de l’entreprise.
Le caractère excessif ou non de la rémunération est apprécié sur la base de critères tant internes qu’externes à l’entreprise, principalement issus de la jurisprudence, qui se fonde schématiquement sur :
- le montant des rémunérations attribuées aux personnes occupant des fonctions analogues dans des entreprises similaires de la région,
- la fraction détenue dans le capital par le bénéficiaire de la rémunération,
- le montant de la rémunération, notamment au regard du montant du chiffre d’affaires ou à son évolution,
- le volume des affaires,
- les responsabilités du bénéficiaire de la rémunération,
- le service rendu par l’intéressé.
Il importe de souligner que le seul fait que l’entreprise soit déficitaire ne peut suffire à caractériser le caractère excessif de la rémunération versée. Cette précision s’avère aussi particulièrement utile lorsque le dirigeant verra sa rémunération soumise à l’appréciation des organes d’une procédure collective, plus particulièrement en cas de liquidation judiciaire, la rémunération exagérée étant susceptible de constituer un cas de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.
Le caractère excessif ou non de la rémunération du dirigeant restant néanmoins toujours tributaire de l’appréciation au cas par cas par l’administration fiscale ou par une juridiction, il est recommandé de la soumettre à la procédure de rescrit général prévue à l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales, qui permet d’obtenir de l’administration qu’elle prenne formellement position sur des situations de fait au regard de la législation fiscale et qui l’empêche ainsi de revenir sur sa prise de position rétroactivement.
Sécuriser le montant de la rémunération du dirigeant est d’autant plus primordial lorsque l’on sait les conséquences d’un éventuel redressement :
- pour l’entreprise : rejet de la charge, réintégration au résultat et redressement consécutif en matière d’impôt sur les sociétés ;
- pour le contribuable : distribution occulte de revenus mobiliers ;
- pour les deux : risque de subir des intérêts de retard et de manière quasi-systématique, une majoration de 40% pour manquements délibérés ;
- sans oublier les éventuelles conséquences pénales qui pourraient en découler.
La juste rémunération du dirigeant est donc à la fois une décision de bonne gestion et un gage de sécurité juridique qu’il ne faut pas négliger.
Le 7 septembre 2022
Valérie Léger
Avocate associée